Smart Power y la extraterritorialidad del derecho americano

La exportación del derecho americano, como extraterritorialidad de las leyes americanas es un proceso que no es reciente. Es de hace algunos años, que los Estados Unidos desarrolla una estrategia global potente y efectiva, apoyándose en un arsenal jurídico para imponer sus leyes al resto del mundo. Se trata de un vector sofisticado, apoyado por el common law, en una guerra comercial impulsada a todo nivel. 

Como lo afirma Jean-Michel Quatrepoint, en el Coloquio "L´extraterrorialité du droit americaine", organizado por la Fundación Res Publica, desde inicios de los años 90, los Estados Unidos se dotaron de una serie de leyes destinadas a las empresas americanas, pero también a todas las empresas extranjeras. La mayoría de esas leyes, Trade Acts o embargos, permitieron a los responsables americanos de comercio identificar y sancionar los comportamientos "injustos e irracionales" de sus rivales económicos, con bloqueos en operaciones de financiamiento, como mecanismo adicional de "presión".

Así, desde 1998, la famosa Foreign Corrupt Practices Act ("FCPA") -que sirvió posteriormente de modelo a la convención de la OCDE- aplicable a las empresas americanas que realizaban actos de corrupción en favor de funcionarios u hombres políticos para obtener contratos, fue extendida a empresas extranjeras. 

Otra batería de leyes que siguieron el mismo camino fueron aquellas aplicables para penalizar el comercio con Estados bajo embargo americano. Unas de las más conocidas fueron las Leyes Helms-Burton y D´Amato, que sancionaban a las empresas  que comerciaban con Iran, Cuba, Libia, Sudán, entre otros países (habrían más de 70 países bajo embargo a través del mundo). Un caso relevante fue la multa de 700 millones de dólares impuesta al Standard Chartered por comerciar con Irán, a pesar del embargo.

Adicionalmente, otro conjunto de leyes fueron las que criminalizan el comercio con países bajo embargo de la ONU, el blanqueo de dinero "sucio" de terroristas y de narcotraficantes y el Patriot Act del año 2001, que bajo la lucha contra el terrorismo, otorgaba a distintas agencias a acceder a diferentes datos personales en diversas bases informáticas.

Con la Ley Dodd-Franck de julio de 2010, se va más lejos. Se reconoció a la Securities and Exchange Commission ("SEC"), el poder de reprimir toda conducta que, en los Estados Unidos, concurre de manera significativa a la comisión de una infracción, aun cuando la transacción financiera hubiera sido concluida fuera de los Estados Unidos e implique a actores extranjeros. La "cereza sobre el pastel" fue la Foreign Account Tax Compliance ("FATCA") que reconoce al fisco americano poderes extraterritoriales que obligan a los bancos extranjeros a convertirse en una suerte de "agentes" que deben brindar toda la información sobre las cuentas y transacciones de ciudadanos extranjeros en el mundo. Si dichos bancos no aceptan ese "encargo", el 30% de sus ingresos en los Estados Unidos son confiscados y, más grave aún, corren el riesgo de perder su licencia para operar en ese país. Así, como ocurrió con el BNP Paribas, aquellas personas americanas, con doble nacionalidad, que declararon sus ingresos fuera de los Estados Unidos, fueron sometidos al Internal Revenue Service ("IRS").

Esta "competencia universal" se nutre de la visión que existe en los Estados Unidos de ser el pueblo elegido, portador de grandes principios, validos y exigibles a todos los países del mundo, blandiendo para ello un arsenal jurídico, apoyado por la potencia del dolar y un desarrollo tecnológico que les permite "saberlo todo", claro está, en aras del bien común.

Ese smart power es de difícil cuestionamiento, dado el sustrato ideológico que lo impulsa, sea la defensa de los derechos del hombre, la libre competencia, los derechos al consumidor, el derecho a las minorías, entre otros argumentos justificativos más o menos convincentes.

Se afirma que a finales de 2016 ya eran más de 35 billones de dólares de multas impuestas a bancos extranjeros y aproximadamente 6 billones de dólares de multas impuestas a diversos grupos industriales extranjeros. Sobre las diez primeras multas impuestas por asuntos de corrupción a grupos industriales, en nueve de ellas se involucró a grupos extranjeros, como Siemens (800 millones de dólares) y Alstom (772 millones de dólares), Ese dinero, es un buen business, sirve para "auto-alimentar" el sistema judicial americano (SEC, Tesoro americano, Departamento de Justicia, etc). Cabe indicar que la sanción, no se limita a la multa, los acuerdos que deben suscribir las sociedades extranjeras sancionadas, incluyen la obligación de aceptar un "acompañamiento", bajo tutela de sociedades de auditoría americanas, durante -como mínimo- seis meses. El propósito de esa puesta en tutela es controlar que la empresa extranjera sancionada cumpla con todas las reglas de la compliance americana. Ese fue el caso de Alstom que además de la multa, fue obligada a aceptar durante tres años a un auditor-controlador independiente, al que se debía entregar toda la información que requería, sean estos datos comerciales estratégicos, sin mayor control sobre el destino final que tuvo esta información en manos de esa sociedad independiente.

Sin duda, la extraterritorialidad del derecho americano permite que la potencia americana se despliegue y cimente, de una manera cuasi imperceptible para el "común de los mortales", con una suerte de "peajes", obteniendo, de paso, el conocimiento de todo lo concerniente a sectores estratégicos de potenciales competidores, bajo un discurso "politicamente correcto". Ante la impotencia institucional de una Unión Europea sin capacidad política de respuesta de cara a esta dinámica americana, es difícil de prever un cambio o viraje de la administración del Presidente Trump, a menos que Rusia y China tengan algo que decir en los próximos años. Finalmente, los Estados Unidos querrámoslo o no, saben lo que quieren, y con la convicción que "businnes are businnes", saben que siempre habrán extranjeros que se plegarán y someterán, a pesar de todo, a su engranaje normativo.